Documentos Tributarios

13 setiembre 2006

Las Zonas Extremas, ¿Necesitan Apoyo Especial?

Informe N. 534 de asuntospublicos.org
24/04/2006 Por Andrés Sanfuentes

En Chile ha existido una política tradicional de favorecer las zonas extremas. No corresponde a estas páginas hurgar sobre las razones de fondo para justificar esta tendencia; si corresponde a sentimientos esencialmente patrióticos que buscan consolidar territorios que se integraron al país con tardanza, si es la respuesta hacia una zona geográfica cuyos títulos de dominios aún no han sido plenamente saneados, si se trata de favorecer a los habitantes de puntos geográficos que tienen una calidad de vida inferior a la del resto del país a causa de su lejanía; si se trata de realizar transferencias a causa de sus indicadores de pobreza; o bien, si se trata de todos juntos u otros más.

Arica puede ser visualizada como un símbolo de las políticas que buscan otorgar privilegios a los puntos alejados, en este caso, limítrofes. No está demasiado olvidada la segunda presidencia del General Ibáñez (1952-1958) y la transformación en la “ciudad del nylon”, en que se fomentó una industrialización forzada que dio origen a numerosas armadurías de automóviles, surgidas gracias a un sistema de protección arancelaria que, junto a las firmas proveedoras de piezas y partes, le dieron un auge notable en un plazo muy breve, acompañado con un rápido crecimiento de la población. Además, se desarrollaron otras ramas productivas como la harina y aceite de pescado, y algunas compañías textiles (!), que solo contaban con las trasferencias de recursos públicos y de los consumidores y cero ventajas comparativas.

Esta industrialización ficticia no podía durar mucho, ante los fuertes costos que implicaba para el resto del país y fue desapareciendo en una agonía dolorosa. Hoy no queda casi nada. Solo las obras de infraestructura que fueron financiadas por la Junta de Adelanto de Arica, que canalizó las transferencias del resto del país hacia activos socialmente más rentables.

Inestabilidad

Una de las razones de la inestabilidad de las “reglas del juego” para Arica, es que no se ha planteado cuál es el destino “natural” del puerto. ¿Se desea que sea una zona industrial? ¿O es un lugar de tránsito desde y hacia el oriente, lo cual la transforma en un centro de servicios? ¿O, más bien, es un polo de turismo para gente del interior? ¿O es varias cosas a la vez?

Por otra parte, surgió la pregunta habitual: ¿por qué Arica y no Iquique, que es “tierra de campeones”? ¿Por qué el extremo norte y no el lejano sur, Aysén y Magallanes? Y ¿qué sucede con Chiloé y Palena, que se están despoblando a causa de su pobreza y falta de oportunidades de trabajo?

La isla de Pascua también experimentaba sentimientos de abandono y sus habitantes miraban hacia la Polinesia, de donde proviene su cultura, mientas Francia y Estados Unidos manifestaban interés por la posesión. ¡Hay que hacer algo!, se pensó, tal como enviar a la CORFO a colonizar el territorio y otorgar franquicias, subsidios y programas especiales que acercaran la isla al continente.

De esta manera, proliferaron las transferencias en diversas oportunidades y de todo tipo. Ni siquiera el purismo de los neoliberales de la dictadura fue capaz con estos lugares escogidos. Todavía están ahí.

Sin embargo, tal como lo planteó el ex Ministro Nicolás Eyzaguirre en la Exposición de Hacienda Pública de 2005 (1), ha llegado el momento de efectuar un examen detenido de la pertinencia de mantenerlas en su forma actual. El diagnóstico está hecho, por lo tanto, como decía Luis Corvalán, “hay que pasar de la problemática a la solucionática”, lo cual no es fácil.

Las Razones de las Zonas Extremas

Se han esgrimido numerosas razones para justificar transferencias de recursos a favor de las zonas extremas. El problema que se genera es que para lograr objetivos múltiples los instrumentos eficaces pueden ser diferentes, lo cual puede llevar a una gran ineficiencia, tal como ha estado ocurriendo en la actualidad.

Hay que partir por señalar cuáles son las llamadas zonas extremas: si bien diversas leyes señalan territorios diferentes, se puede precisar que abarcan la regiones I, XI y XII; las provincias de Chiloé y Palena en la X Región y de Tocopilla en la II Región; y la isla de Pascua.

Los indicadores socio económicos muestran que las zonas mencionadas no están entre las más pobres del país, incluso su mayoría se encuentra por encima del promedio nacional, por lo tanto, su eventual pobreza debe ser descartada como argumento para intervenir.

Por otra parte, la lejanía ha dejado de ser un motivo para el apoyo, porque la mejoría en las comunicaciones físicas (a través de los diferentes medios de transporte), electrónicas y de telecomunicaciones las ha acercado de tal manera a la capital y al resto del país, que el costo de vida medido recientemente, expresa diferencias mínimas con las otras regiones.

El socorrido argumento que se trata de “zonas estratégicas” requiere un fundamento, porque en este concepto se puede estar indicando muchas cosas o nada. Requiere precisar desde qué punto de vista lo es para la soberanía territorial, el amor a la Patria de sus habitantes, o el poblamiento de lugares de baja densidad.

A través de los años, ha ocurrido una tendencia nefasta: franquicias que por su naturaleza deben tener una duración limitada, han adquirido una permanencia casi indefinida, y a través del peor de los métodos, la renovación sistemática de ventajas que se planearon como transitorias pero se renuevan permanentemente, con lo cual tampoco se logran los beneficios de los estímulos de largo plazo, ya que son permanentemente transitorias.

Por otra parte, la imprecisión acerca de los objetivos que se buscan, lleva a la superposición de los beneficios; se crea un nuevo estímulo sin suprimir el anterior que, por definición, debería ser menos eficaz, con lo cual se cae en la redundancia (2) y la ineficiencia (3).

Los beneficios son múltiples en cada destino, ya que coexisten franquicias tributarias, subsidios y programas y proyectos específicos de transferencia de recursos, lo cual agudiza los inconvenientes de superposición de instrumentos y las dificultades para medir los efectos que tiene cada uno de ellos.

El Tratamiento de las Regiones

En el trasfondo de la discusión existe otro tema, relacionado con la política regional.

No es necesario argumentar en demasía para afirmar que Chile es un país fuertemente centralista y que el Gran Santiago acumula una cuantía de poder desmedido en relación a cualquier indicador que se desee comparar, desde el punto de vista económico-social.

Sin embargo, el peor tipo de desequilibrio dice relación con el poder político y que se traduce en que la toma de decisiones se realiza con un alto grado de concentración. Las variadas políticas a favor de las regiones han tenido escaso éxito, pues se enfrentan con la cultura centralista, que invade todas las manifestaciones de la vida ciudadana.

Desde un punto de vista económico, se han formulado dos caminos para reducir el centralismo: colocar un impuesto a las actividades que se desarrollan en el Gran Santiago o, alternativamente, liberar a las regiones de parte de la carga tributaria, por ejemplo, reduciendo el impuesto a las utilidades de las empresas desde un 17% a un 12%, de manera tal que las inversiones se trasladen donde tengan mejores beneficios. Sin embargo, se plantean serias dudas acerca de si las empresas usarán este beneficio para eludir o evadir la carga tributaria, sin efectos prácticos sobre la localización efectiva de las inversiones.

Parece claro que la franquicia tributaria no es el mejor instrumento para canalizar recursos con fines regionales. Los subsidios directos presentan ventajas que han sido señaladas (4).

Los Beneficios de las Zonas Extremas

Un estudio del Banco Mundial (5) dedicado al caso de Chile estableció que la aplicación de este tipo de beneficios ha coincidido con una mejoría en el crecimiento del PIB de estas regiones, así como un incremento de la población y de los indicadores socio-económicos por sobre el promedio nacional; sin embargo, no obtuvo una relación de causalidad entre los estímulos y los resultados, ya que se requeriría un trabajo de mayor profundidad.

Cabe considerar que la estimación de los costos de las ventajas otorgadas a esas zonas es considerable, ya que en 2001 ascendió a US$ 421,8 millones, que se reparten en:

-US$ 136,8 millones en franquicias tributarias;

-US$ 212,4 millones en asignaciones preferentes de transferencias y programas socio-económicos; y

-US$ 72,6 millones en subsidios.

El 78% de los recursos se perciben en la I Región, especialmente en Arica.

Como se observa en el anexo, coexisten varios beneficios tributarios que favorecen a una misma zona, lo que indica una clara superposición y la ausencia de una revisión integral de los estímulos. Por ejemplo, continúa vigente la exención del pago de derechos de aduana en las zonas francas, en circunstancias que se ha producido una fuerte rebaja de los impuestos a las importaciones, a causa de rebajas generales y específicas provenientes de los numerosas acuerdos comerciales ya suscritos. Por lo tanto, el incentivo ha perdido fuerza a través del tiempo.

Algo similar ocurre con los privilegios relacionados con el IVA en las zonas francas, en el cual “se considera que este beneficio no es un incentivo efectivo para el fomento de exportaciones ni la creación de riqueza en las zonas francas, y es solo un incentivo muy débil para la atracción de turistas”, tal como lo señaló el Ministro Eyzaguirre en su Exposición de la Hacienda Pública de 2005.

El más cuestionable de los beneficios y que requiere de un estudio a fondo, es el que exime de impuesto a las utilidades de las empresas en las zonas francas, el cual se presta para la evasión tributaria con inciertos efectos de un real estímulo a la inversión, situación aún más grave con los créditos tributarios a la inversión, que genera elevados costos administrativos y de fiscalización a las entidades fiscales.

En definitiva, ha llegado el momento de realizar una evaluación sistemática de los diferentes instrumentos utilizados, de manera de dar un tratamiento integral a la situación de las diferentes zonas, determinando con claridad cuál es el objetivo que se privilegia, así como el mecanismo preciso que resulta más efectivo para lograr la finalidad buscada.

Un Caso Extremo

Existen dos textos legales que llevan al extremo la aprobación de ventajas a ciertas zonas del país. Se trata de la Ley Navarino, N° 18.392, y la Ley Tierra del Fuego N° 19.149, que establecen una zona franca para empresas y personas, la exención de una lista interminable de tributos, entre ellos el tributo de primera categoría y el impuesto global complementario y, en el primer texto legal, se bonifican un 20% las ventas al resto del país, en un afán de acercarse a los beneficios que tradicionalmente ha otorgado la legislación argentina para desarrollar la vecina Tierra del Fuego, lo cual se ha prestado para un desarrollo a altísimo costo al otro lado del Beagle. En el caso chileno se observan las mismas consecuencias, la aparición de actividades productivas ficticias que reciben fuertes transferencias del Fisco.

Varias actividades de exportación se han instalado en la zona sólo para cumplir la primera fase del proceso productivo, para realizar las otras etapas más al norte del país.

La vigencia de esta ley llega hasta el año 2035.

La Bonificación a la Mano de Obra

Otro de los beneficios otorgados en las zonas extremas es la bonificación a las empresas que contratan mano de obra.

El beneficio fue establecido en el Decreto Ley 3.625 de 1981 y aprobó una bonificación a los empleadores de las Regiones I, XI y XII y de las Provincias de Chiloé y Palena, en la X Región. El beneficio fue prorrogado mediante las Leyes N° 18.591, 19.182, 19.242, 19.652 y 19.707. Finalmente, en diciembre de 2002, se precipitó el término de la última vigencia y, ante el vacío legal inminente, el gobierno envió un proyecto de ley con la urgencia de “discusión inmediata”, es decir, una tramitación máxima de tres días en cada Cámara.

El proyecto original del Ejecutivo prorrogaba nuevamente la vigencia del beneficio hasta fines de 2006, consistente en una bonificación a los empleadores que contrataran mano de obra equivalente al 17%, la cual decrecía en los años siguientes hasta desaparecer a fines de 2012, mientras los recursos se destinaban a instrumentos de fomento decididos regionalmente, de manera tal que el gasto inicial, estimado en $ 39.958 millones para 2003, no disminuyera en total. El proyecto de ley finalizaba en 2013.

Como es obvio, el Parlamento criticó duramente la tardanza del Ejecutivo en presentar el proyecto de ley y la imposibilidad de discutir un régimen definitivo.

Finalmente, el Parlamento aprobó una prórroga hasta 2006 en las mismas condiciones existentes en 2002.

Los Inconvenientes de la Prórroga

Es particularmente importante sintetizar las observaciones efectuadas en el Senado (6), en las cuales se señalaron una serie de reparos al cuerpo legal vigente:

- Es un instrumento pro cíclico, en el sentido que incrementa las transferencia a las zonas cuando el empleo es elevado y las disminuye cuando se reduce la ocupación y es mayor la necesidad de recursos.

- No da estabilidad, ya que ha sido objeto de prórrogas sucesivas, sin una perspectiva de largo plazo.

- No está inserto en un plan de desarrollo integral para las zonas extremas y cada una de ellas con sus particularidades.

- No hay criterios de fomento, de desarrollo ni de focalización.

- En la práctica, no tiene una duración transitoria ni un período de ajuste, tal como debería ocurrir con todas las políticas de fomento.

- No focaliza entre comunas de acuerdo a sus niveles de cesantía, sectores específicos o tamaño de empresas.

- El alto costo del subsidio en relación a los beneficios obtenidos en materia de empleo (7).

A pesar de todos los antecedentes anteriores, el proyecto se aprobó por una amplia mayoría, prevaleciendo el criterio del Parlamento de una prórroga simple hasta fines de 2006 (8). Por lo tanto, estamos nuevamente a pocos meses que nuevamente se enfrente el tema. Es de esperar que sea la ocasión para una discusión a fondo de todo el sistema de franquicias, no sólo a las zonas extremas sino a las numerosas excepciones a las normas tributarias que afectan a todo el sistema tributario, en especial los tributos a la renta.

El Tema de la Equidad

Si realmente se quiere tener un avance significativo en materia de equidad y distribución del ingreso, el camino más efectivo es derogar la mayor parte de las franquicias existentes que, en su gran mayoría, favorecen a los segmentos de más altos ingresos del país.

Al mismo tiempo, se trata de un debate difícil, pues afecta un tema esencial, la supresión de privilegios que se han ido acumulando a través de decenios y que favorecen a segmentos poderosos de la sociedad. Afortunadamente, el Ministro Eyzaguirre ya planteó derechamente un diagnóstico sobre la realidad existente.

La Ciencia Política ha tratado extensamente el tema de la dificultad de lidiar con segmentos de la sociedad que poseen intereses muy importantes y localizados, frente a la gran masa de la población que no visualiza con precisión los costos en que incurre actualmente y los eventuales beneficios que podría lograr.

Finalmente, una derogación de franquicias debe hacerse después de un acabado estudio en que se pueda dar prioridad a terminar con las más perniciosas y los períodos que son necesarios para desmontarlas. Se conocen las defensas de los eventuales afectados: “se está atentando contra el ahorro y la inversión,…se está actuado contra las regiones,…se perjudica la educación y la salud de la clase media, etc.” (9)

Andrés Sanfuentes: Editor Económico de www.asuntospublicos.org

NOTAS AL PIE:

(1) Páginas 84 a 88.
(2) Redundancia en el sentido que se otorgan más beneficios que los deseables, sobran.
(3) Se mantiene un estímulo que es menos eficaz que otro también existente.
(4) Ver Franquicias Tributarias: la Necesidad de Eliminarlas para Mejorar la Equidad, www.asuntospublicos.org, Informe N° 532
(5) World Bank, Chile: Zonas Extremas Policies and Beyond, Report N° 27357 CH, december 2003, 72 págs.
(6) Ver Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 348, Extraordinaria, sesión 21, miércoles 18 de diciembre de 2002, versión taquigráfica, 82 págs.
(7) El Ministro de Economía, Jorge Rodríguez, señaló en el debate que durante su vigencia, “en estos 27 años el gasto fiscal de dicha bonificación asciende a más de 1000 millones de dólares. En 2001 llegó a 35 mil millones de pesos, es decir, a 50 millones de dólares, que a su vez equivalen al 10 por ciento de todo lo que el Estado gasta en promoción de sectores productivos. En el presente año será del orden de 40 mil millones de pesos, más de lo que se destina al Fondo de Empleo de Emergencia para todo Chile, que alcanza a 39 mil millones de pesos”.
(8) Solamente votó en contra el senador Jaime Gazmuri, principal impugnador de la normativa existente. ¡Bien por él!
(9) En Chile la gran mayoría de población se considera de clase media, lo cual justifica la actual moda de invocar a este segmento como el perjudicado por cualquier política pública que implique un costo adicional para alguien.

Franquicias Tributarias: la Necesidad de Eliminarlas para Mejorar la Equidad

Informe N° 532 de asuntospublicos.org
10.04.2006 Por Andrés Sanfuentes

En el Informe Nº 529 de asuntospublicos.org, Las Finanzas Públicas Bajo el Gobierno de Bachelet, se mencionó que en su programa de gobierno no se consideró una reforma tributaria y que sólo si las entradas fiscales provenientes del crecimiento económico, el alto precio del cobre y la mejoría en el control de evasión tributaria resultaban insuficientes , se podría recurrir a la eliminación de algunas de las franquicias tributarias existentes. De ahí la conveniencia de examinar esta materia.

Reducción de la Elusión y Evasión Tributaria

En la reforma de junio de 2001, se logró un gran avance en la disminución de la evasión y la elusión tributaria, en la cual, a pesar de la intensa oposición de los gremios empresariales, se cerraron algunas puertas de escape del sistema mediante nuevas normas contenidas en la ley, que han significado que solamente en 2004 el monto estimado de recaudación por reducción de la evasión alcanzó a $ 487.683 millones (equivalentes a más de 900 millones de dólares), lo cual superó la meta en un 27%.

Sin embargo, aún queda mucho por hacer, especialmente en el impuesto a la renta, donde existen las mayores filtraciones. Al respecto, el esfuerzo anterior no sólo se debe a la nueva legislación, sino también a la mejoría en cantidad y calidad del personal de Impuestos Internos y la Tesorería.

Para facilitar esta tarea se deben realizar cambios adicionales en la legislación tributaria.

El sistema chileno se caracteriza por tener una estructura relativamente simple, en el cual se han logrado avances progresivos en la equidad horizontal y vertical. Sin embargo, se pueden dar pasos adicionales de significación, en especial mediante la supresión de muchas franquicias que favorecen con diferente grado a segmentos específicos de firmas o personas, que en la actualidad no tienen una justificación clara, si es que alguna vez la tuvieron.

El tema apareció estudiado en detalle en el último Estado de la Hacienda Pública 2005, expuesto por el Ministro de Hacienda, Nicolás Eyzaguirre, en septiembre de 2005 (1).

Las Franquicias Tributarias

A pesar del avance realizado durante el gobierno militar en la simplificación del sistema tributario, que significó la supresión de innumerables franquicias que prácticamente hacía muy difícil identificar el “régimen general” vigente en 1973, especialmente por las numerosas excepciones de índole sectorial y regional, todavía permanecen muchos casos de contribuyentes que se ven favorecidos por situaciones especiales.

Las franquicias pueden tener diferentes objetivos, entre los que resaltan los siguientes:

a) mejorar la eficiencia económica, como ser el desarrollo de algunas actividades que generen externalidades positivas.

b) Lograr una mejor equidad distributiva, como puede ser eximir del pago de impuestos a ciertos segmentos desfavorecidos de la sociedad.

c) Reducir los costos administrativos del sistema tributario, como ocurre con los pequeños empresarios, que pueden quedar exentos, ya que el gasto en recolectar los tributos puede superar las entradas fiscales adicionales.

d) Otras finalidades extra económicas, como puede ser la identidad nacional o la soberanía territorial.

En todo caso, es conveniente tener presente que una franquicia siempre es una excepción a la norma general y, por lo tanto, debe ser utilizada en forma muy selectiva, de manera de no poner en peligro el funcionamiento del sistema general impositivo.

Para cumplir con alguno de los objetivos mencionados existen otros mecanismos alternativos a las franquicias, en especial los subsidios. Con el objeto de hacer una comparación entre ambos mecanismos, se deben utilizar diferentes parámetros para cada caso en particular (2).
Entre ellos, hay algunos argumentos que tienden a privilegiar a los subsidios por sobre las franquicias:

a) Los beneficios otorgados por un subsidio quedan explicitados en el presupuesto nacional, el cual debe aprobarse cada año, mientras la franquicia corresponde a ingresos no percibidos por el Fisco, los cuales no se visualizan periódicamente en la discusión presupuestaria (3).

b) Derogar una franquicia legal presenta enormes dificultades prácticas. En efecto, el incremento de ingresos que se lograría con la supresión aparece diluido entre la masa general de tributos, mientras que los sectores beneficiados tendrían una pérdida financiera considerable y, por lo tanto, resistirían con intensidad su derogación, ejerciendo presiones sobre las autoridades de gobierno y legislativa (4).

c) Las franquicias introducen posibilidades amplias para la evasión y elusión de otros tributos, situación que no ocurre con los subsidios, en los cuales es más factible determinar y calcular los efectos de la medida.

d) Desde el punto de vista de la equidad, con un subsidio es más fácil canalizar los fondos a los sectores más vulnerables de la sociedad. En la franquicia, especialmente en los impuestos a la renta, por definición favorece a alguien que tendría que pagar un impuesto y, por lo tanto, a segmentos de la sociedad que tienen más alto ingreso. Las personas de bajos ingresos no pagan impuestos y no se benefician directamente con las franquicias.

Situación de Chile

El recuento, evaluación y cuantificación de las franquicias era un terreno desconocido hasta hace poco. El gobierno estimó que el gasto tributario en 2003 equivalió a 2.783 millones de dólares, equivalentes al 3,86% del PIB de ese año; ese monto es similar al gasto total del presupuesto fiscal en educación o a 1,25 veces el de salud, es decir, magnitudes considerables.

Estimaciones para 2005 llegan a cifras aún más altas, 3.260 millones de dólares, el 4,22 % del PIB.

Las franquicias están concentradas en el impuesto a la renta, que suma el 80% de los beneficios otorgados, mientras el resto corresponde al IVA y otros de menor significación, es decir, favorecen a segmentos de la población afectos a tributos progresivos. Por lo tanto, las franquicias tributarias contribuyen de manera apreciable a la desigual distribución del ingreso, si se consideran las magnitudes envueltas. La afirmación anterior se ve respaldada por el hecho que las franquicias se concentran en el proceso ahorro-inversión.

Franquicias Aplicadas al Impuesto a la Renta

Las normas de excepción adoptan diferentes formas, que conviene precisar, pues los efectos son diferentes:

1.- El diferimiento (palabra utilizada por Nicolás Eyzaguirre) de impuestos es la más cuantiosa y consiste en trasladar en el tiempo el pago de un tributo, es decir, el contribuyente tiene acceso a un crédito estatal al 0% de tasa de interés. Los más conocidos son la depreciación acelerada y las rentas del sistema de fondos de pensiones.

2.- Existen varios ingresos que no son considerados como renta, aunque desde un punto de vista económico sí lo son, como es el caso de las rentas de arrendamiento del DFL 2, la renta de bienes raíces no agrícolas si no superan el 11% del avalúo y los gastos de movilización y colación. Excepto en el último caso, son beneficios percibidos por titulares de relativamente alto nivel de ingreso.

3.- Hay situaciones en que se permite una reducción de una parte de los impuestos generados, como ser las donaciones culturales y educacionales y los gastos de capacitación. En estos casos, el contribuyente actúa como un cofinancista del Estado en ciertos gastos que son determinados por el propio contribuyente y no por quien define la política nacional.

4.- Rebajas tributarias otorgadas por regímenes especiales, en los cuales el contribuyente no se rige por la norma general, sino tiene beneficios especiales, tales como los sistemas de renta presunta que afectan al transporte, la minería y la agricultura, o algunas tasas reducidas que se aplican a la segunda categoría. Los casos anteriores pueden defenderse con el argumento que constituye un sistema simplificado para contribuyentes pequeños, con lo cual se mejoraría en la administración de los impuestos, situación diferente al de grandes empresas que se benefician con las franquicias de las zonas extremas.

El IVA

En el caso del Impuesto al Valor Agregado también existen situaciones que se escapan a la norma general, aunque su cuantía es menor en términos globales. Entre los principales se cuentan:

1.- Exenciones, como son las prestaciones de salud y los servicios que entregan los establecimientos de educación.

2.- El crédito especial para la construcción de viviendas, sobre el cual hubo recientemente un intenso debate público sobre su pertinencia, permite deducir de los pagos provisorios mensuales que hacen las empresas el 65% del débito del IVA.

3.- También hay situaciones de “diferimiento”, como la situación de los vehículos de transporte de pasajeros.

Las Franquicias Más Importantes

El cálculo que hace el Ministerio de Hacienda permite concentrar la atención en aquellas más importantes en términos fiscales, ya que constituyen transferencias que efectúa el Fisco hacia esos contribuyentes y hacer una evaluación acerca de si se justifica su mantención.

En el Informe de Gasto Tributario 2004, aparecen las 10 franquicias más importantes:

Materia (en millones)
1° Rentas empresariales retenidas $ 450.625
2° Depreciación acelerada $ 244.050
3° Crédito construcción viviendas $ 127.047
4° Rentas de fondos de pensiones $ 118.661
5° Rentas viviendas DFL 2 $ 108.141
6° Amortización de intangibles $ 89.016
7° Exención de IVA a la salud $ 81.016
8° Retiros reinvertidos antes de 20 días $ 79.522
9° Exención IVA a la educación $ 66.694
10° Gastos de capacitación $ 61.607

De lo anterior se deduce que diez franquicias concentran las tres cuartas partes de los recursos. La mitad de ellas corresponden al sector ahorro-inversión, entre ellas, las dos más importantes.

Durante la reciente campaña presidencial surgió el tema de cómo acelerar el crecimiento económico, para lo cual uno de los elementos era elevar la tasa de inversión de las empresas.

Joaquín Lavín planteó con decisión la idea de cambiar el sistema tributario, de manera de empezar a gravar a las firmas por las utilidades que repartían efectivamente entre sus socios, en vez de afectar las utilidades devengadas, como ocurre en la actualidad. Es decir, básicamente volver al esquema tributario que prevalecía a fines de la dictadura y que fue modificado en 1991, durante el gobierno de Aylwin.

Por el contrario, Bachelet implícitamente estuvo por mantener en lo sustancial el actual sistema. El tema tiene relevancia porque el fundamento que tienen las franquicias sobre las rentas empresariales retenidas y la depreciación acelerada es promover la inversión privada.

Equidad versus Inversión

Respecto al uso de estos instrumentos para elevar la tasa de inversión, existe en la literatura especializada un debate que no permite llegar a conclusiones claras, en el sentido de hasta dónde constituye un factor relevante para decidir la inversión, o bien pasa a ser un elemento de tipo redundante, en términos que favorece a empresas que de todas maneras iban a realizar la inversión y, por lo tanto, sólo es una transferencia que mejora la rentabilidad de un negocio que se habría efectuado sin la presencia de la franquicia. La discusión se reanudó con ocasión del proyecto de ley del royalty.

Este tipo de franquicias ocurre en cinco de las materias listadas anteriormente (1°, 2°, 4°, 6° y 8°), que afectan al proceso de ahorro-inversión y “ocurre cuando se produce un desfase entre la generación de una obligación tributaria y su pago efectivo”, lo cual da origen a diferencias entre la contabilidad financiara y la tributaria. Así se recibe un beneficio financiero, pues el contribuyente tiene poder de decisión sobre cuándo pagar el tributo. Si bien hay diferencias entre los casos mencionados, parece indispensable efectuar una revisión concienzuda de los esquemas existentes.

En el caso expuesto por el Ministro de Hacienda (ex 57 bis), se establece que los fundamentos del beneficio estuvieron en la crisis financiera 1982-1984, por lo cual permaneció en el tiempo en un contexto enteramente diferente, de manera que “cuando esta franquicia fue creada existían buenas justificaciones de política pública para hacerlo. Sin embargo, esta franquicia, creada en ley permanente, permaneció mucho más allá de la vigencia de la razón que le dio origen”. Esta afirmación ilustra a otro de los inconvenientes que presentan las franquicias tributarias, que se mantienen en el tiempo con independencia de su eficacia temporal.

El otro problema que surge, especialmente en aquellas que tratan de promover el ahorro, es que pueden efectivamente aumentar un tipo de ahorro, pero a expensas de otro instrumento, es decir, solo sustituyen entre activos, pero con un nulo efecto agregado y personal, cuando ese era el objetivo inicial.

El Caso de Educación y Salud

Tal como se señaló, las prestaciones otorgadas por los establecimientos de salud y educación están exentas del pago de IVA. La franquicia tiene una justificación obvia: sin IVA el precio es menor, lo cual estimula su consumo.

Hasta aquí todo muy bien, pero el problema es que constituye una de las franquicias más regresivas del sistema, pues favorece a los sectores de más altos ingresos del país, quienes son los que compran educación y salud. Los segmentos de clase media y más pobres reciben servicios gratuitos o subsidiados, en los hospitales públicos, FONASA y escuelas municipalizadas o con subvención fiscal. Por lo tanto, desde el punto de vista de la equidad y la distribución del ingreso no tiene sentido mantener la franquicia y debería suprimirse.

Es claro que una medida de este tipo, que implica el cobro del 19% adicional para quienes están en el área privada, tendría una fuerte resistencia de los segmentos que están entre quienes tienen mayor poder en Chile (5), aunque los fondos recaudados se podrían destinar a favorecer a los sectores de menores ingresos del país, como podría ser el financiamiento de la cobertura universal de la educación pre escolar (6).
.
Por lo Tanto...

Concluyendo:

1º Las franquicias tributarias son regresivas desde el punto de vista de la distribución del ingresos y sus beneficios son dudosos.

2º Si se quiere mejorar seriamente la equidad en Chile, uno de los elementos importantes debería ser la eliminación de numerosas franquicias que favorecen a los segmentos de mayores ingresos del país.

3º La existencia de una franquicia tributaria, de justificarse, debería tener una duración limitada y evaluarse durante su vigencia.

4º Al menos, las cinco franquicias más importantes en términos de “gasto tributario” deberían empezar a evaluarse, a fin de ver la conveniencia de derogarlas total o parcialmente.

Andrés Sanfuentes: Editor Económico de www.asuntospublicos.org

NOTAS AL PIE:

(1) Págs. 74 a 96.
(2) En el estudio del Ministro Eyzaguirre, ya mencionado, se establecen varias dimensiones: 1) accesibilidad de los beneficiarios; 2) costo administrativo; 3) posibles malos usos; 4) flexibilidad o inercia del instrumento; 5) transparencia y rendición de cuentas; 6) control de gastos; 7) efectividad; y 8) equidad.
(3) Desde 2002 se hace la estimación anual del “gasto tributario” o “renuncia fiscal”, que es el cálculo de los ingresos por impuestos no percibidos por el Estado como consecuencia de las principales franquicias establecidas.
(4) Un ejemplo reciente al respecto ha ocurrido con el aumento de las contribuciones a los bienes raíces aprobado en la ley de Rentas Municipales, en que los numerosos reclamos y presiones ejercidas provienen de segmentos de altos ingresos del país, ya que los propietarios modestos no están afectos al tributo, sin perjuicio de los numerosos errores administrativos que tienen un cauce habitual para ser corregidos. Finalmente, ha salido la Asociación de Municipios a defender las ventajas de la nueva ley, ya que favorece a la gran mayoría de la población.
(5) Probablemente argumentarán que “se atenta contra la libertad de enseñanza”, “que se promueve la estatización de la educación”, o que “se está ahogando al sector privado”.
(6) La franquicia del IVA en salud equivale al 0,16% del PIB, mientras en educación al 0,13%.

Constitucionalidad del Impuesto Territorial

A continuación, se exponen algunas opiniones respecto de la constitucionalidad del Impuesto Territorial emanadas de las Conversaciones Tributarias del Instituto Chileno de Derecho Tributario, publicadas recientemente en el Manual de Consultas Tributarias.

I. EXPOSICIÓN DEL SOCIO SR. FELIPE YÁÑEZ V.

1. Naturaleza del Impuesto Territorial

El Impuesto Territorial es una de las formas impositivas más antiguas de la historia. Se conocen referencias a este impuesto desde el 2000 a.C. En la sociedad agraria y campesina del Medievo se convirtió en el principal tributo, pues la tenencia de tierra era el principal índice de riqueza. En ella se gravaba a los inmuebles como fuente actual de ingresos. El Impuesto Territorial descansa sobre una idea estática de capacidad económica, basada en la propiedad de la tierra.

En una sociedad industrial, urbana y tecnológica, cuya riqueza aumenta constantemente y se centra en bienes inmateriales, el Impuesto Territorial pierde importancia, pues sólo puede afectar a las actividades industriales y comerciales, que son la fuente contemporánea de la riqueza. Por otra parte, produce efectos colaterales negativos, al gravar directamente actividades que no son fuente de riqueza, como es el caso del uso habitacional de inmuebles.

Un tributo de tales características sólo pudo justificarse en tanto las exiguas necesidades financieras del Estado no exigieron métodos más precisos de determinar la capacidad contributiva de los ciudadanos.

2. El Impuesto Territorial chileno durante vigencia de las Constituciones de 1833 y de 1925

A partir de 1920 los impuestos sobre la renta (índice directo de capacidad contributiva) se transforman en la principal forma impositiva y el Impuesto Territorial es relegado a un segundo plano: primero se mantiene como complemento del impuesto a la renta y luego como un crédito contra éste.

Durante la vigencia de la Constitución de 1925, el Impuesto Territorial no despierta dudas sobre su constitucionalidad, pues dicha carta reconoce – al igual que la de 1833 - la distribución de las cargas públicas sobre los “haberes”, que comprenden tanto las rentas como el patrimonio (E. Marshall, “El impuesto a la renta en Chile”, 1939).

En efecto, la Constitución de 1833 aseguraba: “La igual repartición de los impuestos i contribuciones a proporción de los haberes” (artículo 12 Nº 3). Luego, la Constitución de 1925 garantizó : “La igual repartición de los impuestos y contribuciones, en proporción de los haberes o en la progresión o forma que fije la lei” (artículo 10 Nº 9).

3. El Impuesto Territorial durante vigencia de la Constitución de 1980.

En la Constitución de 1980 se sustituye la expresión “haberes” por “renta”: “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley” (artículo 19 Nº 20 ). Dicha reforma fue introducida al proyecto de nueva constitución por el Consejo de Estado, sin que exista en el Acta Constitucional respectiva (Acta Nº 64, de enero de 1979) antecedente alguno que permita precisar el objetivo del cambio. Sin embargo, comparando el significado de ambas expresiones, podría afirmarse que el constituyente quiso precaver el establecimiento de impuestos sobre el patrimonio. Así lo reconoce el Tribunal Constitucional, integrado a la sazón por ex miembros de la Comisión de Estudios (Considerando 17º, sentencia de 6 de diciembre de 1994). Este reconocimiento es un argumento muy significativo a favor de esta interpretación del artículo 19 Nº 20 de la Constitución.

En ese contexto, y suponiendo que el hecho gravado por el Impuesto Territorial es la mera posesión de un inmueble, puede afirmarse que tal impuesto constituye una modalidad de impuesto al patrimonio, prohibido por la Constitución Política de la República. Así lo ha afirmado recientemente el Oficio Nº 22 de 2006 del Colegio de Abogados, dirigido a la Presidenta de la República.

Este argumento ha sido largamente rechazado por el Gobierno, que considera el cambio de “haberes” por “renta” un mero perfeccionamiento en el uso del lenguaje por el constituyente (informe del Gobierno al Tribunal Constitucional, citado en sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de diciembre de 1994).

El argumento esgrimido por el Gobierno resulta poco consistente. Por el contrario, el texto constitucional y su interpretación por el Tribunal Constitucional favorecen ampliamente la tesis contraria. En ese caso, si se acepta que los impuestos al patrimonio han sido prohibidos por la Constitución, cabe preguntarse entonces bajo qué tipo de impuesto podría clasificarse al Impuesto Territorial, que no sea el de un impuesto sobre el patrimonio y que permita seguir afirmando su constitucionalidad.

A continuación se analizarán las alternativas existentes para encuadrar al Impuesto Territorial dentro de un marco conceptual que salve su constitucionalidad.

4. ¿Impuesto indirecto sobre la renta?

Una primera tentativa por definir al Impuesto Territorial como un impuesto constitucionalmente válido pasaría por sostener que él grava la posesión de un bien raíz, en cuanto índice indirecto de capacidad contributiva o, más específicamente, de obtención de rentas. En otras palabras, la tenencia de dicho bien supondría la obtención previa de una capacidad contributiva (renta) del poseedor, que lo habilitaría para contribuir a la satisfacción de las necesidades públicas. Por eso, en ese caso podría hablarse de un impuesto indirecto sobre la renta. (En este punto, la expresión “impuesto indirecto” no ha sido utilizada en el sentido tradicional del término, sino para reflejar la característica principal que tendría este impuesto, a saber: que gravaría indirectamente la obtención previa de rentas por el poseedor de un bien raíz mediante el gravamen de la posesión del inmueble.

Esta argumentación es similar a la que se señala respecto de los impuestos que gravan el consumo, para justificarlos a la luz del principio de capacidad contributiva, en cuanto gravamen indirecto de la capacidad contributiva que surgió previamente e hizo posible el consumo.

Bajo este contexto, la posesión de un inmueble como índice indirecto de capacidad contributiva se asemejaría en nuestro ordenamiento a la tributación por rentas presuntas, que tiene un carácter eminentemente restrictivo y constituye una forma de facilitar el cumplimiento tributario de pequeños contribuyentes o de aquellos de difícil fiscalización.

Sin embargo, dichas presunciones se asocian a indicadores efectivos de obtención de rentas (ejemplo: montos netos de ventas), lo que no sucede en el caso del Impuesto Territorial, que asociaría una supuesta “presunción” de renta respecto del poseedor de un inmueble a la mera posesión de un bien raíz.

Al contrario, la posesión de un bien raíz no es un indicador inequívoco de obtención de rentas, sino que ella puede generar ingresos, arrojar pérdidas o simplemente no producir efecto patrimonial alguno. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional alemán al analizar el modo de operar de dicho impuesto.

El Impuesto Territorial ignora esta última distinción y grava la tenencia de inmuebles con total prescindencia de su mayor o menor –o incluso nula– capacidad generadora de rentas, no pudiendo aceptarse que opere del mismo modo que un impuesto sobre rentas presuntas.

5. ¿Precio por los servicios públicos?

Algunos sostienen que el Impuesto Territorial es el precio que los poseedores de inmuebles pagan por uso de bienes públicos locales, como recolección de basura, alumbrado público y mantención de plazas (Claudio Agostini, El Mercurio, 26 de marzo de 2006). Este argumento generalmente proviene de economistas o de políticos. Dicha afirmación equivale a considerar al Impuesto Territorial como una tasa y no como un impuesto.

Este argumento es incompatible con las características del Impuesto Territorial. Si los ciudadanos debieran un precio por el costo que produce al Estado el uso de los inmuebles, cada propietario debiera pagar en función y proporción de las prestaciones estatales recibidas (ésta es la llamada teoría de la equivalencia, presente en los escritos de los economistas clásicos como fundamento de la obligación de pagar tributos).

En ese caso, los propietarios de menores ingresos debieran pagar mayores sumas por concepto de Impuesto Territorial, considerando que demandan mayores servicios del Estado, lo cual contradice el carácter progresivo del tributo (en el caso de los bienes raíces no agrícolas destinados a la habitación), que grava con mayores impuestos a los propietarios de inmuebles más extensos o de mayor valor, que requieren menos servicios del Estado.

Por ello, no resulta razonable que los servicios se remuneren en función del valor de la propiedad y menos con carácter progresivo.

Este argumento también vale en contra de aquellos que sostienen que el Impuesto Territorial sería una contribución. Sin perjuicio que la contribución tiene carácter esporádico, lo que contradice el carácter periódico del Impuesto Territorial, dicha modalidad de tributo supone –al igual que la tasa– la concurrencia de una actividad estatal que genera indirectamente un mayor beneficio económico respecto del poseedor del bien raíz. Luego, es precisamente el valor de dicho beneficio lo que determina también el monto de la contribución, por lo que si el Impuesto Territorial fuera una contribución debería ser mayor en el caso de los propietarios de menores recursos, que reciben mayores beneficios de la actuación estatal.

6. ¿Función social de la propiedad?

Algunos sostienen que el Impuesto Territorial sería una manifestación de la función social de la propiedad (José Julio León, El Mercurio, 22 de marzo de 2006). Personalmente desechamos esta alternativa, pues la función social es –a nuestro entender– un límite al ejercicio de los derechos del propietario y no una condición para su ejercicio efectivo, como en el caso del Impuesto Territorial, cuyo incumplimiento puede conducir al remate de la propiedad en el marco de un juicio ejecutivo de las obligaciones tributarias.

Pero aun en el caso que se aceptara que el Impuesto Territorial es una derivación de la función social de la propiedad sobre bienes raíces, dicha función social sólo podría operar respetando los derechos mínimos del propietario. De lo contrario, en lugar de limitación de la propiedad, cabría hablar de confiscación de ésta. Por ende, esta función social sólo podría entrar en acción una vez que la propiedad haya cumplido su función individual mínima (cubrir las necesidades de vivienda del propietario y su grupo familiar). Afirmar lo contrarío implicaría el absurdo que el derecho de propiedad generaría beneficios primero a favor de terceros (el Fisco) y después a favor del propietario mismo. El Impuesto Territorial hace precisamente esto, pues antepone a las necesidades individuales de vivienda del propietario, las necesidades públicas de financiamiento del gasto público. Por eso es visto como un “arriendo” pagadero al Fisco. Por este motivo, no resulta procedente hablar de este impuesto como manifestación de la función social de la propiedad.

7. Impuesto sobre el patrimonio

Los intentos por justificar al Impuesto Territorial como un impuesto indirecto, como una tasa o contribución o como una manifestación de la función social resultan fallidos. La única explicación razonable es concebir al Impuesto Territorial como un impuesto sobre una parte del patrimonio del poseedor del inmueble, o más bien sobre un activo del patrimonio del propietario o poseedor del bien raíz.

En ese caso, son aplicables al Impuesto Territorial todas las objeciones propias de dicha clase de impuestos:

• Grava aquella parte del patrimonio del contribuyente que el Estado no puede afectar: la destinada a satisfacer sus necesidades mínimas vitales de éste, tales como la necesidad de vivienda;
• Agota progresivamente las fuentes de ingresos;
• Al gravar el inmueble, está gravando las rentas que se utilizaron para adquirirlo, las cuales ya tributaron al momento de su devengo o percepción (impuesto sobre impuesto); y
• Discrimina negativamente a los propietarios de inmuebles por sobre los propietarios de valores mobiliarios.

En síntesis, el Impuesto Territorial no aparece como una forma razonable de distribuir las cargas públicas entre los ciudadanos, conforme al mandato constitucional.

8. Violación del principio de no afectación

La Constitución de 1980 consagró el principio de no afectación tributaria a fin determinado, con excepción de los “tributos de clara identificación regional o local” y las disposiciones legales que hayan establecido tributos de afectación con anterioridad a la Constitución de 1980, mientras no sean expresamente derogadas.

Esta excepción tendría carácter provisional y no podría extenderse a nuevos gravámenes ni facultar la modificación de los actualmente amparados por ella. La Constitución habría tolerado continuidad del Impuesto Territorial, pero no habría permitido su modificación (argumento minoría sentencia TC 6 diciembre 1994 y reiterado por Arturo Fermandois en El Mercurio, 3 de abril de 2006).

Este argumento no fue aceptado previamente por el Tribunal Constitucional en un requerimiento presentado contra un alza de las Patentes Municipales.

9. Conclusiones

Existen múltiples argumentos para afirmar la inconstitucionalidad del Impuesto Territorial: materia del impuesto, técnica utilizada para su aplicación, destino de la recaudación, etc.
Sin embargo, las posibilidades de éxito de dichas alegaciones son inciertas, fundamentalmente porque los argumentos son de índole muy diversa y porque existe una notable falta de claridad en cuanto a la naturaleza misma del impuesto.

Bajo este escenario de confusión, el Impuesto Territorial tiene elevadas posibilidades de subsistir.

II. OPINIÓN DEL PRESIDENTE DEL INSTITUTO SR. PEDRO MASSONE P.

Deseo referirme al problema de inconstitucionalidad que, a mi juicio, se presenta porque la carencia o insuficiencia de normas sobre la base imponible del Impuesto Territorial infringe el principio de la legalidad en materia tributaria, consagrado en el artículo 60, número 14), en relación al artículo 62, inciso 2º, ambas disposiciones de la Constitución Política de la República de Chile.

Cabe destacar que es el legislador quien debe establecer los tributos en sus aspectos generales y fundamentales. Esta exigencia corresponde a los principios ya señalados de nuestro ordenamiento constitucional y se justifica porque el tributo implica una limitación a la libertad y a la propiedad individual.

Sólo la ley puede establecer tributos y, por tanto, le corresponde definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria. La ley debe contener la definición completa de todos los elementos de la obligación tributaria. La delegación al ejecutivo o, peor aún, a la administración tributaria, de la facultad de definir uno o algunos de los elementos de tal obligación constituye una violación del principio constitucional de legalidad.

Al ejecutivo o a la administración no les corresponde crear o instituir tributos, o aumentarlos; esa tarea es entregada a la ley. El poder ejecutivo y la administración pública se limitan a aplicar la ley, jamás pueden crearla. La ley que instituye o aumenta un tributo debe contener todos los elementos y supuestos de la relación jurídica: hecho gravado, base imponible, alícuota, etc. No se admite la delegación al poder ejecutivo o a la administración de las facultades para definirlos, ni siquiera en parte. Tampoco puede aceptarse, en esta materia, que el silencio o insuficiencia de la ley sea usado por el poder ejecutivo o por la administración para llenar el vacío.

En verdad, crear un tributo no es apenas decir que él está creado. Crear un tributo es establecer todos los elementos necesarios para la determinación de su monto y del sujeto pasivo de la respectiva obligación.

La doctrina de varios países está conteste en que, para cumplir con el principio ya señalado, no basta con decir que se establece un impuesto a la renta, un impuesto a las ventas y servicios, un impuesto a los bienes raíces, etc.

Por el contrario, la referida doctrina ha señalado que, en virtud del principio de la legalidad en materia tributaria, es necesario que, para crear un impuesto, la ley respectiva señale, por lo menos, los siguientes elementos: a) presupuesto de hecho, hipótesis de incidencia, hecho imponible, hecho generador o hecho gravado; b) la correspondiente base imponible o monto gravado; c) la tasa o alícuota del impuesto; y d) el sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Con respecto a los elementos señalados, son varios los autores que destacan la importancia que tiene la base imponible o monto gravado como elemento determinante de la clase o tipo de impuesto de que se trata, así como para poder calcular su monto. La importancia de la base imponible es tal que, según se ha sostenido, ella necesariamente forma parte del hecho gravado y determina su verdadera naturaleza.

En consecuencia, debe ser la ley la que establezca la cantidad de la prestación, es decir, el criterio con que debe evaluarse la materia imponible, para aplicar luego la tasa o alícuota.

Según el destacado jurista uruguayo Ramón Valdés Costa, tal vez el elemento de más difícil precisión sea el de la base imponible. Una primera distinción se impone. Una cosa es el establecimiento o descripción de la base y otra su valuación, indispensable en los tributos ad valórem. El primero pertenece al ámbito legal ya que es un elemento esencial en la definición del presupuesto de hecho; la segunda es generalmente confiada a la administración dada las fluctuaciones constantes del mercado, o sometida a su verificación, aunque cabría la hipótesis de su determinación o fijación por ley. Cuando es confiada a la administración adquiere la naturaleza de una operación técnica, sin posibilidades de discrecionalidad administrativa.

El artículo 1º de nuestra ley sobre Impuesto Territorial establece un impuesto a los bienes raíces, que se aplica sobre el avalúo de ellos.

Según el artículo 3º de la ley citada, el Servicio de Impuestos Internos deberá reavaluar cada cinco años los bienes raíces sujetos a las disposiciones de dicha ley.

El artículo 4º de la misma ley señala que el Servicio de Impuestos Internos impartirá las instrucciones técnicas y administrativas necesarias para efectuar la tasación, ajustándose a las normas que señala la misma disposición.

En cuanto a los bienes raíces no agrícolas, que son los que están de actualidad, el número 2º de dicho artículo establece que “se confeccionarán tablas de clasificación de las construcciones y de los terrenos y se fijarán los valores unitarios que correspondan a cada tipo de bien. La clasificación de las construcciones se basará en su clase y calidad y los valores unitarios se fijarán tomando en cuenta, además, sus especificaciones técnicas, costos de edificación, edad, destino e importancia de la comuna y de la ubicación del sector comercial. Las tablas de valores unitarios de terrenos se anotarán en planos de precios y considerando los sectores de ubicación y las obras de urbanización y equipamiento de que disponen.”

Con respecto a la clasificación de los terrenos, la ley no se pronuncia, en forma expresa, clara y directa, sobre la misma. En cambio, ella señala que la clasificación de las construcciones se basa en su clase y calidad, pero no indica los criterios o pautas para establecer dicha clase y calidad.

Inmediatamente después de hablar de la clasificación de las construcciones, la disposición de que se trata dice que los valores unitarios que correspondan a cada tipo de bien se fijarán tomando en cuenta, además, sus especificaciones técnicas, costos de edificación, edad, destino e importancia de la comuna y de la ubicación del sector comercial. Todo esto, sin dar ninguna pauta acerca de cómo juegan los elementos o factores señalados.

Con respecto al valor de los terrenos, la ley dice que las “tablas de valores unitarios de terrenos se anotarán en planos de precios”, sin señalar los criterios necesarios para fijar los valores unitarios ni los precios; luego agrega “y considerando los sectores de ubicación y las obras de urbanización y equipamiento de que disponen”, sin dar mayores pautas acerca de cómo estos elementos influyen en los precios.

De acuerdo a lo expuesto, podríamos decir que en el caso de los bienes raíces no agrícolas, que son los que nos interesan en este momento, el artículo 4º, número 2, de la Ley sobre Impuesto Territorial se limita a señalar normas muy generales y amplias, dejando un margen demasiado extenso a la discrecionalidad de la administración.

Esta situación viola, en nuestro concepto, el principio de legalidad de los tributos consagrado en nuestra Carta Fundamental y hace que las normas que fijan la base imponible, y el Impuesto Territorial mismo, resulten inconstitucionales, porque la regulación de su elemento más importante queda entregada a la administración, lo que se ve agravado por las escasas o casi nulas posibilidades que tiene el contribuyente para reclamar de los avalúos.

Debemos reconocer, eso sí, que se trata de una materia compleja y no podemos pretender que el legislador fije la base imponible particular o individual, pero lo menos que podemos demandar es que se busque un sano punto de equilibrio entre una ley omnipresente y una ley prácticamente ausente.

14 julio 2006

Uso y Abuso de la Ley Navarino

Diario Financiero (06-07-2006)

Desde el 14 de enero de 1985, fecha en que se publicó la Ley 18.392, más conocida como la Ley Navarino, existe un conjunto importante de beneficios para todas aquellas empresas cuya actividad productiva se realiza en la Isla de Tierra del Fuego. Estos beneficios tuvieron por objeto promover el desarrollo económico de la zona austral, potenciar ciertas actividades propias de la región y acelerar -a esa fecha, por razones estratégicas evidentes- el asentamiento de la población local y la llegada de otros ciudadanos atraídos por las convenientes ofertas laborales. De la decena de beneficios que contempla la ley para las empresas que se instalan en la zona, destacan: la exención total del IVA y la bonificación de 20% a las ventas efectuadas al resto del país.

A la fecha, son innegables los importantes resultados que la aplicación de esta ley ha significado para la actividad productiva de la zona, resultados que sería deseable prolongar en el tiempo, tal como es el deseo de las autoridades y habitantes de la región. Con todo, para prolongar en el tiempo los actuales beneficios que concede la Ley, es necesario terminar con un conjunto de malas prácticas que, amparadas en un vacío normativo, han facilitado que se vulnere el espíritu de la ley, generando -adicionalmente- un mayor gasto fiscal no sustentable en el tiempo.

En efecto, y tal como le manifestó la propia Sofofa al ministro de Hacienda, algunas de estas empresas, además de recuperar su IVA (19%) por concepto de la bonificación (20%) que les hace Tesorería General de la República, le venden a otras empresas relacionadas, o con las cuales están ligadas (fuera de la zona beneficiada, pero dentro del territorio nacional), para que éstas exporten el mismo producto y soliciten -conforme a la Ley del IVA- la devolución de un 20%. En consecuencia, se solicita una devolución de IVA que nunca se pagó o, si se prefiere, que ya había sido devuelto por parte del Fisco en la primera operación.

La situación descrita está produciendo importantes efectos, los que no sólo pueden potencialmente afectar al desarrollo de la Región de Magallanes y la Antártica chilena, sino que también son perjudiciales para el desarrollo económico del país. En primer lugar, se produce una distorsión interna del mercado y sus precios, por cuanto no todas las empresas (aunque desgraciadamente sí la mayoría) utilizan este subterfugio; de modo que quienes hacen una aplicación correcta de la Ley están imposibilitados de competir con esos márgenes de ganancia (x + 20%). En segundo lugar, podría afectar gravemente a los intereses exportadores de Chile, ya que, como es obvio, estamos permanentemente amenazados por una denuncia de dumping producto de este evidente subsidio a algunas de nuestras exportaciones. Por último, se produce una pérdida millonaria para el fisco.

A diferencia de lo que ocurre con una correcta aplicación de la ley -donde el fisco prácticamente autofinancia el gasto por la vía de bonificar con 20% a las ventas que ya habían pagado IVA (19%)-, con la segunda “recuperación” del IVA por concepto de exportaciones, sólo en 2005 el Estado desembolsó más de $ 8 mil millones, de los cuales más de $ 7 mil millones fueron por concepto de exportaciones a través de la triangulación entre empresas de la zona con otras subsidiarias, o relacionadas, ubicadas en el resto del territorio nacional.

No es difícil advertir que la consecuencia de este tipo de prácticas, producto del vacío legal y del aprovechamiento oportunista que hacen algunos, sea el inicio de una modificación más estructural que termine por perjudicar los intereses de la región y sus habitantes. En efecto, y sólo a modo de ejemplo, con esa cantidad de dinero el Estado podría subvencionar la construcción de 2 mil viviendas sociales por año o, si se prefiere, se podría dar cobertura preescolar, en jornada completa, con alimentación incluida, a casi 15 mil niños en forma anual.

Quienes de verdad defienden los legítimos intereses del desarrollo de la zona austral, son los más interesados en corregir esta situación. En opinión de la mayoría, la actual ley no debe modificarse; por el contrario, deben hacerse otros ajustes, tanto legales como administrativos, para que evitar esta situación se prolongue en el futuro. De otra manera, será inevitable que -como de hecho hoy está sucediendo, a propósito de un trabajo realizado por consultores del Banco Interamericano del Desarrollo- se ponga en tela de juicio el espíritu de la ley, sus evidentes logros históricos y la necesidad de prolongar estos beneficios para el desarrollo de los territorios australes.

Una forma de revertir los efectos negativos que la mala aplicación de la ley está generando –además de una pronta y eficaz fiscalización por parte de las autoridades competentes– es modificar la Ley del IVA, impidiendo que por esta vía se recupere el IVA en la exportación de productos y materias primas en cuya venta se hubieren hecho valer los beneficios de la Ley 18.932. En definitiva, no es necesario, ni recomendable, modificar o alterar la vigencia de la Ley Navarino, sino simplemente garantizar su correcta aplicación.

Jorge Navarrete Poblete
Ex Subsecretario General de Gobierno
Abogado Del Río & Morgan Ltda.

23 junio 2006

Aspectos Económicos y Tributarios de la Ley de Divorcio


GUIDO AGUIRRE DE LA RIVERA
Abogado Universidad de Chile, se ha desempeñado en empresas de Auditoría y ha sido profesor de pre y post grado en diversas Universidades. Consultor de Empresas.

EL RIVAL MÁS DÉBIL
Sabemos que la Ley Nº 19.947 se denomina “Nueva Ley de Matrimonio Civil” pero no cabe ninguna duda que para la ciudadanía es la “Ley de Divorcio”. Con ella se pretende terminar con un fraude judicial socializado y que ha formado parte de la cultura nacional, cual es la nulidad matrimonial por incompetencia de los oficiales civiles o mejor dicho en lenguaje divorcista: divorcio por mutuo consentimiento sin expresión de causa.

La Ley 19.947 contiene un conjunto de normas referidas a la situación patrimonial del matrimonio y más bien particularmente en lo que se refiere a la ruptura, a través del divorcio o de la separación judicial. Por cierto, la ley no contiene normas tributarias en relación a los efectos patrimoniales.

Especialmente las normas patrimoniales se refieren a las compensaciones económicas a las que tiene derecho el cónyuge más débil.

El artículo 1º se refiere al concepto de matrimonio y a que la ley debe “remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos”. Entendemos que esto incluye los efectos patrimoniales. Es en el artículo 3º donde la ley comienza a referirse al “cónyuge más débil.” A qué debilidad se ha referido al legislador: asumimos que es principalmente de tipo económico. Es en esta misma disposición que se señala que el juez debe adoptar las providencias que sean necesarias para la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.

El artículo 10º incorpora una novedad en nuestro derecho de familia, como son los cursos de preparación al matrimonio referidos a los derechos y deberes. Asumimos que éstos se referirán principalmente a los afectos y vínculos familiares, pero no estará de más que se incluyan entre las materias los aspectos patrimoniales de la relación. Resulta atinente a este punto la prevención que hace el legislador en el inciso final de este artículo, que dispone que la infracción a los deberes matrimoniales no acarrea la nulidad del vínculo ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario público que omita informarles sobre los deberes u omita la existencia de los cursos de preparación. Quiere decir entonces que una pareja que asume un determinado régimen patrimonial, sin estar advertidos de las consecuencias del mismo, pueden generar responsabilidades para los funcionarios que intervienen. Cómo podrá un oficial del registro civil instruir sobre estas materias que tienen demasiadas implicancias, incluso tributarias.

El Capítulo III de la Ley, referido a la separación de los cónyuges, introduce lo que algunos han calificado como un nuevo estado civil: el separado de hecho. Estas normas parten regulando los efectos patrimoniales de la separación. El artículo 21 dispone que si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. Y se agrega que en todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos. El artículo 27 complementa el artículo 21 al disponer que los acuerdos que se adopten en caso de separación deberá ser “completo” y “suficiente”. El acuerdo es completo cuando regula todas y cada una de las materias señaladas en el artículo 21; y es suficiente, si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro.

Naturalmente que la separación involucra aspectos más relevantes que lo patrimonial, como lo es el cuidado de los hijos, pero el énfasis dado por el legislador a lo económico es una evidencia clara que este tema es uno de los más conflictivos en los litigios de familia.

En el caso de la separación, los cónyuges pueden llegar a un acuerdo directo entre ellos por instrumento público o generarse como una transacción judicial. Si no existiese este acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al juez competente que se sustancie para reglar las relaciones mutuas con motivo de la separación, se pronuncie expresamente sobre los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos. Se prevé que en estos casos puede haber controversia que lleve a resolver que se recibe la causa a prueba.

Actualmente los tribunales en caso de separación conflictiva se pronuncian sobre los alimentos, pero normalmente no lo hacen sobre el régimen patrimonial, salvo excepcionalmente cuando se demanda la separación judicial de bienes.

La Ley al referirse al ejercicio de la acción de separación en su artículo 30 dispone que tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Lo dispuesto es sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales. Esta norma a nuestro juicio debería haber permitido el otorgamiento de medidas cautelares, más bien a los cónyuges separados de bienes, ya que éstos tienen mayor libertad para sustraer bienes del patrimonio una vez producido el conflicto que conducirá a una separación decretada judicialmente. El artículo 31 continua refiriéndose al tema disponiendo que al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de ellas, lo que indicará expresamente. En la sentencia el juez deberá tener en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo 27. Si los cónyuges presentan un acuerdo otorgado en conformidad al artículo 21 de la ley, el juez en la sentencia deberá subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente. Finaliza el artículo 31 disponiendo que en la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto. Esta posibilidad sólo es aplicable a los regímenes de sociedad conyugal y participación en los gananciales, según lo dispone expresamente el artículo 34. A su vez el artículo 40 dispone que la reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil.

El artículo 33 dispone que la separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden. Por esta disposición debe entenderse que deja subsistentes los derechos y obligaciones patrimoniales, en particular el de alimentos y, en armonía con el artículo 34, permite el otorgamiento de derechos en conformidad al artículo 147 del Código Civil. Tampoco la separación altera la reglas sucesorias.

La nueva ley no ha eliminado la nulidad de matrimonio, aunque la ha regulado por causales relacionadas con el consentimiento e incapacidades, según lo dispone el Capítulo V. El artículo 51 regula la situación patrimonial de la nulidad al disponer que el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges. Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.

En este caso se introduce otra opción patrimonial, cual es la constitución de una comunidad de bienes, es decir, no es una consecuencia obvia la liquidación de la sociedad conyugal, si hubiera sido ese el régimen.

El Capítulo VI de la Ley es el que nos introduce al divorcio con disolución del vínculo. En el artículo 54 Nº 2 podemos identificar dentro de las causales el abandono económico de uno de los cónyuges al referirse a la transgresión grave y reiterada del deber de socorro que podríamos explicar con la norma del inciso tercero del artículo 55, es decir, no haber dado cumplimiento reiterado por uno de los cónyuges a la obligación de alimentos respecto del otro y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

Según el artículo 55, decretado el divorcio por el juez los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Como se aprecia, se repite el mismo texto del artículo 27, referido a las consecuencias económicas de la separación.

El artículo 60 dispone que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de la compensación económica que es la nueva figura patrimonial en derecho de familia que se crea con esta ley.

El Capítulo VII de la Ley se denomina como de las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio. Como hemos visto la ley ha dado cierto tratamiento específico a los efectos patrimoniales de la separación y de la nulidad en los artículos 27 y 51 los que debemos hacer concordantes con las disposiciones del Párrafo 1º de este capítulo que se denomina de la compensación económica.

El artículo 61 dispone que si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa. ¿Es este el cónyuge más débil al que se refiere el inciso primero del artículo tercero de la Ley? ¿El legislador pensó en algún cónyuge en particular? A riesgo de involucrarse en temas de género, el legislador no se refirió a la mujer, pero naturalmente es mayor la probabilidad que sea ésta el “cónyuge débil”, por cierto restringida esta debilidad exclusivamente a los aspectos patrimoniales ya que estudios psicológicos y sociológicos han valorado la fortaleza de la mujer en la consecución de logros patrimoniales. Por cierto, el varón también puede encontrarse en esta situación pero convengamos que ello se dará por circunstancias de edad o de salud. Esta condición de debilidad pierde eficacia respecto del cónyuge, que aunque débil, hubiera dado lugar a la causal de divorcio.

El artículo 62 establece que para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Para la ley resulta indiferente el régimen patrimonial que ha regulado la vida en común.

De la norma citada podemos observar dos situaciones básicas: una referida a la acumulación patrimonial durante el matrimonio y otra asociada a la capacidad de generar ingresos futuros luego del divorcio.

En el caso patrimonial será relevante el régimen adoptado por los cónyuges. En la sociedad conyugal la acumulación se liquida de acuerdo a normas de igualdad. No es así en la separación convencional ni en el régimen de participación en los gananciales, ya que en estas modalidades un cónyuge puede haber acumulado una cantidad muy superior de bienes respecto del otro, es decir llegan a la liquidación del contrato en condiciones distintas.

La otra circunstancia, la capacidad de generar ingresos, dice relación con la edad y salud del cónyuge, su situación provisional, su calificación profesional y las posibilidades de acceso al mercado laboral y debiéramos considerar también la capacidad para desempeñarse como trabajador independiente o empresario.

El artículo 63 dispone que la compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal. El tribunal deberá aprobarlo sólo si tal acuerdo es completo y suficiente, es decir, si resguarda el interés superior de los hijos a través del derecho de alimentos y si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura estableciendo relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges, ahora en proceso de divorcio. Esta disposición que se encuentra en el inciso segundo del artículo 55 referida al divorcio de común acuerdo, no se restringe a este caso, sino que es aplicable a todo divorcio y con mayor razón al que se genera por el comportamiento de alguno de los cónyuges. De esta manera el juez no puede aprobar cualquier acuerdo, sino que aquel que es completo y suficiente en los términos que se ha señalado.

A falta de acuerdo, el artículo 64 dispone que corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto. Incluso si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación. Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.

El juez deberá resolver el conflicto patrimonial en los términos previstos en el artículo 62, es decir evaluar conjuntamente el patrimonio de cada cónyuge y la capacidad de generar recursos futuros.

Actualmente en los juicios de alimentos el juez hace una evaluación de las “facultades económicas y sus circunstancias domésticas” del deudor, lo que se ha dado en llamar “la capacidad económica”. Así lo señala el artículo 329 del Código Civil. A través de esta evaluación se busca determinar cuál es la capacidad real del alimentante de otorgar las prestaciones económicas a que lo obliga la ley. A nuestro juicio esta materia no ha sido resuelta adecuadamente, privilegiándose en demasía, las conclusiones de los peritos convocados al efecto.

Cuál será el criterio de los jueces para ponderar la situación patrimonial de los cónyuges. Seguirán ateniéndose a una pericia contable o el tema requiere una evaluación bastante más compleja que la simple información de valores contables que pueden encontrarse muy distantes de la valoración económica de un patrimonio o de la capacidad de éste para seguir produciendo frutos. No hay que olvidar que la rentabilidad de un patrimonio no se encuentra asegurada y que la capacidad de gestión del mismo pueden incidir en su valoración.

En lo que se refiere a la capacidad personal de los cónyuges, los elementos para su calificación son aun más complejos; en algunos casos la edad y la salud podrán ser claramente diferenciadores, pero en otros el juez deberá atenerse a los estudios formales y a las competencias especificas para insertarse en alguna actividad lucrativa.

Como el juez debe ponderar tanto el patrimonio acumulado como las condiciones personales, deberíamos prever que a menor capacidad personal de generación de ingresos existirá la tendencia de entregarle a ese cónyuge más débil una mayor parte del patrimonio para que éste pueda disponer de los frutos del mismo.

El artículo 65 dispone que en la sentencia, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:

1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago.

2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

La entrega de dinero efectivo es la regla general en las pensiones alimenticias pero en los casos de aquellas que se deben por la ley al cónyuge y a los hijos e incluso la constitución de derechos reales sobre bienes, es asunto conocido como forma de pago de los alimentos. Ahora con el divorcio no hay cónyuges por lo que fue necesario asimilar el pago de dinero en cuotas a los alimentos. Esta asimilación se contempla expresamente en el artículo 66 para el cónyuge deudor obligado a la compensación en dinero pero carente de bienes a la época del divorcio. Entendemos que en el caso de que se pacte o resuelva por el tribunal, estos pagos también debieran considerarse alimentos. Debemos reconocer que esta calificación de alimentos no se otorga si se hubieren ofrecido otras garantías para el efectivo y oportuno pago de las cuotas de dinero reajustables, lo que se declarará en la sentencia. Es decir, habiendo garantías, tanto el pago de dinero en cuotas como la constitución de derechos reales no serían asimilables a alimentos.

En el número 1 del artículo 65 se refiere a una modalidad de pago de la compensación económica, cual es la entrega de acciones u otros bienes. Esto no es una novedad por cuanto en una pensión alimenticia, sobre todo pactada de común acuerdo, se podía llegar a esta modalidad de pago y también era aplicable en la liquidación de la sociedad conyugal o en los acuerdos derivados de la nulidad de matrimonio. Pero hay que reconocer que en este caso estamos identificando la posibilidad de que el patrimonio del cónyuge más fuerte económicamente se encuentre expresado en acciones de sociedades anónimas –sea abiertas o cerradas– o en otros derechos, destacando entre ellos las participaciones en sociedades de personas. Es bien sabido que esta figura es usual en personas que cuentan con patrimonio significativo en que por razones de negocios y a veces tributarias suelen radicar la acumulación patrimonial en sociedades.

La situación reseñada obligará a los jueces a una evaluación de las condiciones patrimoniales de las sociedades bajo las cuales se cobije el patrimonio, tanto para evaluar el acuerdo de las partes que sometan a consideración del tribunal, o para determinar la cuantía de la compensación, como para ponderar la modalidad de pago de ésta a través de la transferencia de títulos de propiedad social.

La nueva ley instituye la mediación como proceso previo al procedimiento de determinación judicial del divorcio. En el artículo 71 se dispone este proceso, especialmente cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges, en los términos del artículo 27, es decir, tratándose de las condiciones económicas que regularán la situación una vez decretado el divorcio. Si el juez llega a la convicción previa de que la mediación en este caso no será útil, podrá prescindir de ella y, derechamente, resolver el asunto por la vía contenciosa. Es decir, el legislador no ha sido muy optimista en relación a la actitud de los cónyuges para llegar a acuerdos económicos.

En la mediación sólo podrán intervenir mediadores previamente acreditados como tal y que deberán poseer un título profesional idóneo. Nos preguntamos quién será el profesional más idóneo para conducir a los cónyuges en conflicto a un acuerdo sano y generoso, pero realista y no fundado en expectativas meramente emocionales respecto de la capacidad patrimonial. La ley prevé la dictación de un reglamento que podrá considerar determinados requisitos para acreditarse como mediador. Es de esperar que la calificación relativa a las circunstancias económicas sea considerada en dicha norma.